Geometri / La deontologia come faro necessario nei comportamenti del geometra

Con il presente commento – che fa seguito al precedente già dedicato al tema della deontologia nella professione del geometra – intendiamo soffermarci sul Titolo II (Della condotta) del Codice di Deontologia Professionale dei Geometri.

In sintesi, il titolo II si compone di sei sezioni dedicate alla condotta che il geometra deve osservare nell’esercizio della professione con riferimento specifico all’aggiornamento professionale, alla concorrenza ed alla pubblicità; inoltre, è riservata grande attenzione e dovizia di precetti ai rapporti professionali tra il geometra e gli altri soggetti appartenenti alla categoria: i colleghi, il Consiglio del Collegio, i praticanti.

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In particolare, la prima sezione del Titolo II è dedicata ai “valori sociali” e si apre con la impegnativa dichiarazione secondo cui il geometra deve ispirare la propria condotta a principi di indipendenza di giudizio, di autonomia professionale e di imparzialità e deve evitare ogni possibile interferenza tra professione ed affari personali (art. 6).

Si prosegue con l’ulteriore obbligo del professionista (art. 7) di coltivare accuratamente il proprio aggiornamento professionale, senza dimenticare che altro precetto (di cui al precedente art. 4) impone che il geometra espleti il proprio incarico “con l’impiego rigoroso di conoscenze scientifiche appropriate per la preordinazione di elaborati ed atti adeguati a conseguire il risultato oggetto dell’incarico”.

Tra i fondamentali canoni deontologici che regolano il corretto agire del geometra vi è anche quello (art. 9) di prestare un’adeguata garanzia per i danni che il professionista possa eventualmente provocare nell’esercizio della propria attività professionale, mediante accensione di specifica polizza assicurativa. In questo caso, come in altri, il Codice Deontologico ha anticipato il legislatore, il quale, solo con il D.L. n. 1 del 24 gennaio 2012, conv. in Legge n. 27 del 24 marzo 2012, ha imposto l’obbligo legale per tutti professionisti di dotarsi di apposita assicurazione di copertura del rischio da danni professionali.

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Nella successiva sezione, si analizza e si disciplina il comportamento del geometra in tema di possibile concorrenza sleale, imponendo come canone generale di ispirazione per il geometra l’astensione dal porre in essere atti di concorrenza sleale.

In tal caso (art. 10), il Codice – con diversa tecnica redattrice del precetto deontologico rispetto ai principi generali – configura le singole fattispecie di sleale concorrenza, indicando:

  1. a) la riduzione sistematica dell’onorario o la sua incompleta o irregolare documentazione;
  2. b) qualunque attività volta a procacciare clienti, anche avvalendosi di intermediari;
  3. c) l’impiego di qualunque altro mezzo scorretto o illecito volto a procurarsi la clientela in spregio al decoro e al prestigio della Categoria.

Con l’art. 11, il Codice norma la fattispecie del geometra pubblico dipendente, il quale può svolgere la doppia attività se soddisfa i seguenti requisiti: ossia a) se in rapporto di lavoro a tempo parziale con la P.A.; b) se rispetta i limiti discendenti dal rapporto d’impiego con l’amministrazione di appartenenza; c) se si astiene dall’avvalersi della propria posizione privilegiata per trarre vantaggi per sé o per altri; d) se comunica al Presidente del Collegio di appartenenza le mansioni svolte presso l’amministrazione in cui è impiegato e le eventuali variazioni nel tempo.

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Nella terza sezione, all’art. 12, il Codice regolamenta il rapporto del professionista con la pubblicità, sancendo il cd. obbligo di informazione veritiera e precisando che il geometra può avvalersi della pubblicità informativa purché questa sia improntata a soddisfare l’interesse del pubblico.Tale informazione, pertanto, potrà riguardare le caratteristiche, i risultati ed il compenso della sua prestazione professionale, oltre che le specializzazioni possedute.

È di tutta evidenza che la pubblicizzazione dei costi della prestazione deve essere ispirata a criteri di trasparenza e veridicità, con specificazione analitica dei contenuti della prestazione, delle spese, delle anticipazioni e degli onorari. È severamente vietato un uso ingannevole della pubblicità.

La norma deontologica, come già in altri casi, ha anticipato quella civilistica che, solo con l’art. 4 del DPR n. 137/2012, ha delineato la fattispecie come segue: “È ammessa con ogni mezzo la pubblicità informativa avente ad oggetto l’attività delle professioni regolamentate, le specializzazioni, i titoli posseduti attinenti alla professione, la struttura dello studio professionale e i compensi richiesti per le prestazioni”, statuendo, al co. 2, che “La pubblicità informativa di cui al comma 1 dev’essere funzionale all’oggetto, veritiera e corretta, non deve violare l’obbligo del segreto professionale e non dev’essere equivoca, ingannevole o denigratoria”.

Pertanto, alla luce delle attuali norme disciplinari, si può dedurre che il geometra ha facoltà di utilizzare la rete internet ma, comunque, per fornire informazioni la cui conoscenza corrisponde all’interesse del pubblico. Si ritiene opportuno che, nel caso di utilizzo del web, il professionista – che abbia pubblicato il proprio sito, blog, ecc. – comunichi l’indirizzo del sito internet al Consiglio del Collegio, il quale, in tal modo, ha la possibilità di effettuare eventuali controlli sulla correttezza delle informazioni ivi pubblicate, la continenza delle modalità e delle tecniche di comunicazione, insomma del rispetto delle norme deontologiche anche sul web.

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Nella quarta sezione si analizzano i rapporti con i colleghi, anche questa volta con la preziosa tecnica della esplicitazione delle singole fattispecie rilevanti, esemplificatrici del principio generale.

Infatti, se è vero che, per l’art. 13 del Codice, il geometra deve comportarsi sempre secondo “principi di correttezza, collaborazione e solidarietà”, in concreto si elencano i più frequenti casi di violazione dei predetti principi:

– se si omette di informare in via riservata il collega di possibili errori od irregolarità che si ritiene questi abbia commesso;

– se si esprimono, alla presenza del cliente, valutazioni critiche sull’operato o sul comportamento del collega, non riconducibili ad osservazioni o controdeduzioni tecniche necessarie per la corretta esecuzione della propria prestazione;

– se si prosegue l’esecuzione di prestazioni oggetto di incarico conferito ad un collega, senza preventivamente informarlo;

– se non si assumono le opportune iniziative volte ad una celere e completa definizione dei rapporti tra il committente ed il collega precedentemente incaricato;

– se si ostacola in qualunque modo la composizione di una controversia tra colleghi per il tramite del Presidente del Collegio;

– se ci si sottrae volontariamente ed in maniera sistematica a scambi di opinioni e di informazioni sull’attività professionale con i colleghi.

Non solo. Qualora nell’esercizio della professione venga a trovarsi in stridente contrasto personale con un collega, il geometra deve darne immediata notizia al Presidente di Collegio affinché questi, personalmente o tramite un delegato scelto tra colleghi esperti in materia, possa esperire un tentativo di conciliazione.

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Con la quinta sezione e l’art. 15 si disciplinano i rapporti con il Consiglio del Collegio.

In particolare, il geometra è tenuto a prestare la più ampia collaborazione al Consiglio del Collegio di appartenenza affinché questo assolva, in maniera efficiente ed efficace, alle funzioni di vigilanza e ad ogni altro compito ad esso demandato dalla legge, al fine di assicurare la massima tutela al prestigio e al decoro della Categoria. I geometri sono tenuti a partecipare alle assemblee istituzionali del proprio Collegio.

Il geometra deve altresì:

– comunicare al Presidente del Collegio tutte le variazioni dei dati necessari all’iscrizione ed all’aggiornamento dell’Albo;

– informare il Presidente del Collegio in merito a problemi di generale rilevanza per la Categoria;

– segnalare al Presidente del Collegio eventuali difficoltà nei rapporti con gli Uffici Pubblici, astenendosi dall’assumere iniziative personali che possano pregiudicare il più generale interesse della Categoria;

– rispettare le direttive emanate dal Consiglio Nazionale e/o dal Collegio di appartenenza.

Con riguardo al geometra che sia divenuto componente del Consiglio di un Collegio provinciale o circondariale o componente del Consiglio Nazionale, il canone deontologico n. 16 prevede che egli debba adempiere ai doveri dell’ufficio impersonato con diligenza ed obiettività, cooperando per il continuo ed efficace funzionamento del Consiglio. Egli deve partecipare in modo effettivo alla vita e ai problemi della Categoria favorendo il rispetto e la collaborazione reciproca fra i geometri e stimolando la loro partecipazione alle iniziative programmate nell’interesse degli iscritti.

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Infine, nella sesta sezione del titolo II, qui in analisi, sono normati i rapporti con i praticanti.

Così, all’art. 17 del Codice, si precisa che il geometra è tenuto all’insegnamento delle proprie conoscenze ed esperienze in materia professionale ed a realizzare ogni attività finalizzata a favorire l’apprendimento da parte del tirocinante nell’ambito della pratica professionale.

In particolare, il geometra deve favorire l’acquisizione da parte del praticante dei fondamenti teorici e pratici della Professione, nonché – ricordiamocelo sempre – dei principi di deontologia professionale.

Deontologia / Sul codice deontologico dei geometri, la sua funzione ed il ruolo dell’ordine professionale

Il Codice di Deontologia Professionale dei Geometri è stato varato dal Consiglio Nazionale dei Geometri con Delibera consiliare del 5 aprile 2007, n. 5, pubblicata sulla G.U. n. 121 del 26 maggio 2007.

Anche il codice deontologico dei geometri, come quello di tutti gli altri ordini professionali, vuole essere fondamentalmente un codice “morale” e comportamentale che presiede al corretto svolgimento dell’attività professionale della categoria.

Un codice “morale” contiene i criteri in base ai quali si valutano i comportamenti e le scelte individuali, il modo di essere dell’uomo e la sua condotta rapportata al bene e al male, a ciò che è giusto e a ciò che è sbagliato, a ciò che è corretto e a ciò che non lo è.

Traslando il concetto al mondo delle professioni, la deontologia diventa l’espressione dell’etica professionale, di cui si cura di articolare obblighi e doveri rispetto ai soggetti terzi, rispetto alla professione stessa, nonché rispetto agli altri professionisti.

Si può pertanto affermare che la deontologia professionale rappresenti l’insieme codificato degli obblighi cui devono attenersi i professionisti (intesi come soggetti operanti nell’ambito di una specifica professione), nell’esercizio delle loro attività e tende quindi a regolamentare quei comportamenti assunti dai singoli professionisti nello svolgimento degli incarichi professionali.

La deontologia, insomma,ha il compito e l’ambizione di prescrivere i “doveri” che ogni professionista si è assunto verso la collettività, il committente e le istituzioni nell’istante in cui inizia il suo percorso professionale.

In sintesi, potremmo dire che una condotta deontologicamente ispirata è tutto ciò che differenzia un professionista da un semplice operatore di settore.

L’appellativo di “professionista”, senza un codice che ne regolamenti i comportamenti, non avrebbe la stessa efficacia, ossia la stessa garanzia che dietro un professionista vi è sempre una adeguata dose di professionalità e responsabilità.

Comprendere oggi, in primis per il professionista,il significato di codice deontologico, inteso come corpus normativo, seppure meta-giuridico, che regolamenta la sua vita professionale ed i suoi comportamenti quotidiani non è agevole e non è neanche una acquisizione definitiva ma una esperienza dinamica ed in continua evoluzione.

Il mutamento del contesto sociale, il tumultuoso sommovimento normativo, l’ampliamento delle prospettive tecniche e scientifiche, le aspettative che da queste discendono sono tutti elementi che determinano e pretendono mutamenti comportamentali da parte del professionista, dei suoi committenti, delle pubbliche amministrazioni, ecc. che, a loro volta, producono vere e proprie modifiche di orientamento nei modi di interpretare l’esercizio della professione.

Appare, pertanto, sempre più evidente la necessità di assicurare la presenza ed un rinnovato ruolo, all’interno di una società che evolve, di professionistiche, in modo responsabile e deontologicamente corretto, siano in grado di rispondere a queste nuove istanze.

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L’ordine professionale, depositario della funzione di guida deontologica ed istituzionalmente deputato a costituire un trait d’union tra professionisti e società, vede oggi arricchito di ulteriori significati il suo tradizionale ruolo.

Punto nodale, quindi, delle funzioni ordinistiche sin dall’origine è la individuazione e la cura della deontologia della professione.

I codici di deontologia professionale, sin da epoche remote, costituiscono guide comportamentali, dirette a specifiche categorie di soggetti, in cui confluiscono principi etici, norme morali e regole comportamentali.

Principi tutti non immutabili ma che evolvono con l’evoluzione delle problematiche e con il mutare dei costumi sociali e che proprio da queste capacità di adeguamento ai mutamenti socio-culturali traggono la loro legittimazione e la loro rilevanza esterna.

Compito istituzionale dell’ordine professionale è quello di assicurare l’adeguamento delle regole deontologiche alle esigenze della società e di garantire l’adesione dei professionisti alle regole deontologiche stesse, nonché di assicurarne il rispetto e, se del caso, di reprimere gli eventuali abusi, irrogando le sanzioni disciplinari previste nel caso di violazione di tale apparato normativo.

Nella affermazione di questi principi ispirati ai basilari valori del rispetto della dignità della persona, nella capacità di tutelare i principi costitutivi della dignità della professione, nell’impegno di garantire il decoro professionale degli iscritti e di mantenere alla professione un fondamentale ruolo sociale, si sostanzia la legittimazione dell’ordine professionale e il significato della sua presenza nel tessuto sociale.

Così, come nel caso degli altri ordini professionali, tra i compiti istituzionali dell’ordine professionale dei geometri è ben individuato il compito-obbligo di verifica deontologica della professione fin dalla legge istitutiva.

Infatti, già ai sensi dell’art.11 del R.D. n. 274/29, erano previste e individuate “le pene disciplinari che il [Collegio] può applicare, per gli abusi e le mancanze che gli iscritti abbiano commesso nell’esercizio della professione…”.

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Ora, venendo ad osservare più dappresso il Codice Deontologico dei Geometri, va detto che esso è finalizzato ad individuare e sancire le condotte a cui gli iscritti devono conformarsi allo scopo di rispettare i principi generali dell’etica professionale.

Le norme deontologiche, pertanto, sono volte ad assicurare che l’esercizio della professione del geometra avvenga secondo canoni di “correttezza, decoro e dignità” (cfr. Introduzione Codice)e a garantire che il comportamento dei professionisti non pregiudichi gli interessi dei terzi (committenti, colleghi, istituzioni, ecc.) e favorisca lo sviluppo della società.

Le norme del codice deontologico integrano canoni di comportamento, alias regole di condotta, che rispondono ai principi generali dell’ordinamento professionale.

L’ordinamento professionale assegna all’ordine professionale (da intendersi in senso generale, ora non più specificamente al Consiglio del Collegio ma al Consiglio distrettuale di Disciplina) il compito-obbligo di assicurare il rispetto della “deontologia” professionale attraverso l’esercizio del cd. potere disciplinare nei confronti degli iscritti all’Albo.

L’obiettivo che si è inteso perseguire con la predisposizione e l’adozione di un codice deontologico unico nazionale dei geometri è quello di fornire un quadro unitario di regole di riferimento per l’intera Categoria.

Il Codice di Deontologia Professionale dei Geometri si compone di 28 articoli suddivisi nei seguenti cinque titoli:

– Titolo I: dei principi generali;

– Titolo II: della condotta;

– Titolo III: della prestazione;

– Titolo IV: sanzioni disciplinari;

– Titolo V: disposizioni finali.

Il titolo I si compone di due sezioni, la prima attiene al dovere di osservanza delle regole deontologiche da parte del professionista, mentre la seconda riguarda le modalità di svolgimento della prestazione intellettuale.

Il titolo II si compone di sei sezioni dedicate alla condotta che il geometra deve osservare nell’esercizio della professione con riferimento specifico all’aggiornamento professionale, alla concorrenza ed alla pubblicità; inoltre è riservata grande attenzione e dovizia di precetti ai rapporti professionali tra il geometra e gli altri soggetti appartenenti alla categoria: i colleghi, il Consiglio del Collegio, i praticanti.

Il titolo III concerne gli aspetti della prestazione professionale che attengono ai rapporti con i soggetti terzi, estranei alla categoria, sia con riferimento alla clientela, sia con riguardo ad uffici ed enti nonché ad altre categorie professionali, con i quali il geometra quotidianamente entra in relazione.

Il titolo IV è riservato all’apparato sanzionatorio previsto dall’ordinamento professionale, mentre il titolo V sancisce le disposizioni interpretative e finali del Codice Deontologico.

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Le regole di deontologia professionale – di cui alle singole clausole del Codice Deontologico dei Geometri- costituiscono le linee-guida dello statuto comportamentale del geometra ed individuano altresì gli abusi e le mancanze conseguenti al non corretto esercizio della professione.

Ma l’osservanza dei singoli canoni comportamentali, ivi previsti, non esime il geometra dal rispetto dei principi di etica professionale non espressamente codificati nel Codice.

Infatti, il comportamento del geometra è suscettibile di valutazione e, per l’effetto, di provvedimento disciplinare anche quando sia solo di pregiudizio per il decoro, la probità e la dignità della sua categoria (artt. 3 e 5 Codice): ossia, non è necessario integrare la violazione di uno specifico precetto tipizzato nel Codice ma è sufficiente che la condotta del professionista leda la reputazione sociale della categoria e dell’istituzione cui appartiene per essere oggetto di evidenza disciplinare e, potenzialmente, meritevole di sanzione.

In buona sostanza, il comportamento illecito del professionista perseguibile disciplinarmente non consiste esclusivamente in condotte contrarie a prescrizioni di legge (civile o penale) e neppure si esaurisce nelle ipotesi individuate dai singoli precetti del Codice Deontologico, potendo essere sanzionati disciplinarmente, in quanto contrari alla deontologia professionale, anche comportamenti atipici, ovverosia non tipizzati e non previsti (o neppure prevedibili) nella precettistica del Codice.

Anche il canone di cui all’art. 8 del Codice Deontologico dei Geometri sancisce i principi fin qui evidenziati: “Il geometra deve astenersi dall’esercitare, anche temporaneamente, attività incompatibili con la professione di geometra libero professionista, qualora esse presentino finalità o modalità esplicative che possono recare pregiudizio al decoro e al prestigio della categoria”.

Cassazione / Ancora sulla responsabilità dell’appaltatore e del progettista

Con la sentenza n. 16323 del 21 giugno 2018 la Suprema Corte si è nuovamente pronunciata sull’annosa questione della responsabilità solidale dell’appaltatore e del progettista.

La fattispecie in oggetto riguarda una controversia che ha origine dalla costruzione non a regola d’arte di un’opera con precise caratteristiche tecniche. Il committente aveva richiesto all’appaltatore l’edificazione di un muro di contenimento ed il secondo aveva richiesto l’intervento di un professionista per la progettazione e per la direzione dei lavori. Con il trascorrere degli anni, il muro aveva mostrato segni di cedimento; a tal proposito, veniva disposto un accertamento tecnico preventivo a carico del direttore dei lavori/progettista, nonché nei confronti dell’appaltatore. L’accertamento tecnico preventivo metteva in luce i difetti di costruzione del muro di contenimento.

Successivamente, in seguito ad un accordo transattivo tra il committente e l’appaltatore, il primo agiva in giudizio nei confronti del solo progettista/DL. In primo grado veniva condannato il progettista/DL al risarcimento integrale del danno così come quantificato dal CTU, somma a cui veniva sottratto l’importo oggetto d’accordo ai sensi dell’art. 1304 c.c. tra appaltatore e committente. In secondo grado, la Corte d’Appello confermava in toto la decisione del Tribunale.

Diversamente da quanto deciso nelle fasi di merito, i Giudici di legittimità hanno ritenuto che la transazione tra il committente e l’appaltatore non riguardasse la sola quota di spettanza dell’appaltatore, ai sensi dell’art. 1304 c.c. e che, pertanto, il progettista/DL poteva avvalersi della transazione di cui sopra, in quanto trattavasi di obbligazione solidale ed il professionista non era tenuto al risarcimento poiché l’intero debito era da intendersi ricompreso nella cifra pagata dall’appaltatore al committente.

In conclusione, il ricorso del progettista/DL viene accolto, la domanda risarcitoria promossa dal committente è rigettata ed il debito estinto, fin dal giudizio di merito, in ragione della transazione conclusa con l’appaltatore ed in applicazione dell’articolo 1304 c.c.

Estraendo i principi dalla sentenza in esame, rileviamo quanto segue:

“L’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è infatti obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. In mancanza di tale prova, l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, né l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite al direttore dei lavori”.

“… Il progettista, in conseguenza della sua errata progettazione, può essere chiamato a rispondere dei costi della progettazione e della realizzazione dell’opera che ha effettivamente progettato, del risarcimento dei danni a terzi eventualmente provocati dall’opera realizzata non a regola d’arte in conformità dell’errore nella progettazione (siano essi terzi estranei o, come in questo caso, lo stesso committente che ha dovuto rimuovere il muro inidoneo alla funzione di contenimento), ma non anche dei diversi costi di esecuzione dell’opera a regola d’arte, perché ciò non costituisce oggetto della prestazione pattuita, né è un danno conseguente all’illecito” (Cass. Civ. Sentenza 21 giugno 2018 n. 16323).

 

Sulla responsabilità dell’appaltatore (Cass. ord. n. 23594/2017 e sent. n. 1981/2016).

Con la firma dell’incarico, l’appaltatore ha il dovere di controllare e di comunicare al committente le eventuali problematiche che possono sorgere nella realizzazione dell’opera commissionata. L’appaltatore deve verificare che, anche nell’ipotesi in cui l’opera sia stata affidata ad altri professionisti, abbia le caratteristiche richieste dal committente e sia stata eseguita ad opera d’arte. In assenza di tale controllo, trattandosi di un’obbligazione di risultato, l’appaltatore ne risponderà solidalmente con gli altri eventuali professionisti incaricati alla realizzazione dell’opera. L’appaltatore potrà essere esonerato da tale tipo di responsabilità solo nel caso in cui abbia dimostrato sin dall’inizio il proprio dissenso e che l’esecuzione sia stata comunque voluta da parte del committente, che si è assunto tutti i rischi.

 

Sulla responsabilità del progettista.

Il progettista potrà rispondere della sola errata progettazione ed esclusivamente con riguardo all’esecuzione dell’opera progettata. Non risponderà dei costi di esecuzione dell’opera a regola d’arte, quando non rientra nell’oggetto dell’incarico pattuito e non è un danno conseguente ad un illecito. Viceversa, si accorderebbe al danneggiato un vantaggio indebito in violazione dell’art. 2041 cc, consistente nell’ottenere un quid pluris, rispetto alla situazione antecedente, venendo a fruire gratuitamente della realizzazione dell’opera.

 

Sulla responsabilità solidale tra l’appaltatore e progettista/direttore dei lavori (Cass. sent. n. 3651/2016; SS. UU. sent. n. 30174/2011; Cass. sent. n. 23418/2016).

I Giudici di Piazza Cavour ritengono, infine, che sia pacifica la responsabilità solidale quando le voci di danno sono comuni ad entrambe le parti e si ha un unico evento dannoso imputabile a più soggetti che con più azioni od omissioni hanno concorso al verificarsi dell’evento.

Pertanto, come nel caso analizzato nella sentenza in esame (21 giugno 2018 n. 16323), nell’ipotesi di accordo transattivo ex art. 1304 c.c. intercorrente tra il committente ed uno degli obbligati in solido (nella specie, appaltatore), bisogna preventivamente accertare se la transazione riguarda l’intero debito o solo una quota di uno dei condebitori.

Se la transazione riguarda l’intero debito, gli altri debitori potranno profittarne ed ottenere l’estinzione del debito anche nei loro confronti.

Equo compenso per i professionisti

Primo argine di fronte alla vis contrattuale dei cd. committenti forti

Ad un anno circa dalla introduzione del cd. equo compenso dei professionisti – salutato anche in modo eccessivamente trionfalistico da alcune categorie di professionisti – è arrivato il momento per comprenderne meglio il significato e fare il punto sulla nuova misura.

L’art. 19 quaterdecies del Decreto Legge n. 148/2017 (convertito con legge n. 172/2017), intervenendo sull’art. 13 bis nell’ambito della Legge n. 247/2012, ha legiferato in materia di “equo compenso dei professionisti”, introducendo una autentica novità nel panorama della legislazione in materia ed invertendo, forse, una direttrice di marcia che durava da oltre dieci anni.

Inizialmente, secondo la prima stesura del decreto fiscale 2018, l’equo compenso era riservato solo agli avvocati che eseguono prestazioni per conto di banche, assicurazioni ed imprese.

In seguito, grazie alla approvazione di un emendamento all’art. 19 quaterdecies della legge n. 172/2017 di conversione del decreto, l’applicazione è stata estesa a tutti i professionisti (ovviamente, geometri inclusi), indipendentemente dal fatto che questi siano iscritti o meno ad un ordinamento professionale.

In concreto, il nuovo principio prevede che il compenso per le prestazioni professionali – rese a favore di imprese bancarie e assicurative, nonché di imprese non rientranti nelle categorie delle microimprese o delle piccole e medie imprese – con riferimento ai casi delle convenzioni unilateralmente predisposte dalle predette imprese, perché si possa definire “equo”, deve risultare proporzionato alla quantità ed alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto ed alle caratteristiche della prestazione del professionista e conforme ai parametri previsti per i compensi professionali.

Dunque, dalla normativa ora in vigore, si evince che l’equo compenso del professionista deve essere conforme ai parametri indicati dal Regolamento del Ministero della Giustizia – per quel che concerne le professioni legali – e dai Decreti Ministeriali adottati per le altre professioni.

Pertanto, con riguardo alla casistica sopra prevista (contratti standard con cd. clienti forti) non è più sufficiente che, nel determinare il compenso del professionista, si tenga conto dei parametri ministeriali ma è necessario che esso sia proprio conforme” ai predetti parametri. In questo modo, vi è un sostanziale ritorno ai minimi tariffari, considerati questa volta legittimi e compatibili con la regolazione del mercato interno europeo anche sotto il profilo della concorrenza.

Viceversa, per tutto quanto non è stato esplicitamente modificato dalle nuove disposizioni in materia, il legislatore ha ritenuto opportuno che si applichino le disposizioni del codice civile.

Tutto ciò premesso, si comprende come la finalità della citata normativa sia quella di tutelare il professionista nel rapporto contrattuale con i cd. committenti forti, ossia: imprese bancarie, imprese assicurative, grandi imprese, impedendo che si verifichino squilibri tra diritti ed obblighi delle parti, sanzionando con la nullità l’accordo che preveda un compenso non equo per il professionista.

Restano invece esclusi tutti i cd. piccoli imprenditori, ossia le microimprese, le piccole e le medie imprese. Parimenti, figurano esclusi dall’ambito di operatività della norma gli agenti della riscossione.

La nuova disciplina precisa altresì che essa si applichi ai contratti sottoscritti con la Pubblica Amministrazione, ma esclusivamente per gli incarichi conferiti dopo l’entrata in vigore della Legge n. 172/2017.

Fermo quanto sopra, nell’ambito di una convenzione tra un professionista ed un committente (tra quelli su elencati) che assicuri correttamente il riconoscimento di un equo compenso, occorre che sussistano tutte le seguenti condizioni:

  • la predisposizione da parte delle imprese di una convenzione unilaterale che disciplini l’attività resa dai professionisti (iscritti agli ordini e collegi) di cui all’art. 1 della legge n. 81/2017;
  • la previsione di un equo compenso nell’ambito della convenzione stessa;
  • l’individuazione in forma scritta degli elementi essenziali del contratto;
  • l’esecuzione della prestazione da parte del professionista;
  • il pagamento della prestazione svolta dal professionista;
  • la possibilità di proporre azione di nullità della clausola che non preveda un compenso equo e delle eventuali clausole vessatorie;
  • la possibilità per il Giudice di dichiarare la nullità delle clausole vessatorie e rideterminare il compenso.

Per concludere, secondo quanto previsto dalla nuova normativa, vengono considerate vessatorie” le clausole, contenute nelle convenzioni in oggetto, che determinano, anche in ragione della non equità del compenso pattuito, un significativo squilibrio contrattuale a carico del professionista.

In particolare, il comma 5 dell’art. 13-bis della L. n. 247/2012 prevede che si considerano vessatorie le clausole che consistono:

  1. nella riserva al cliente della facoltà di modificare unilateralmente le condizioni del contratto;
  2. nell’attribuzione al cliente della facoltà di rifiutare la stipulazione in forma scritta degli elementi essenziali del contratto;
  3. nell’attribuzione al cliente della facoltà di pretendere prestazioni aggiuntive che l’avvocato deve eseguire a titolo gratuito;
  4. nell’anticipazione delle spese della controversia a carico del professionista;
  5. nella previsione di clausole che impongono al professionista la rinuncia al rimborso delle spese direttamente connesse alla prestazione dell’attività professionale oggetto della convenzione;
  6. nella previsione di termini di pagamento superiori a 60 giorni dalla data di ricevimento da parte del cliente della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente;
  7. nella previsione che, in ipotesi di liquidazione delle spese di lite in favore del cliente, al professionista sia riconosciuto solo il minore importo previsto nella convenzione, anche nel caso in cui le spese liquidate siano state interamente o parzialmente corrisposte o recuperate dalla parte;
  8. nella previsione che, in ipotesi di nuova convenzione sostitutiva di altra precedentemente stipulata con il medesimo cliente, la nuova disciplina sui compensi si applichi, se comporta compensi inferiori a quelli previsti nella precedente convenzione, anche agli incarichi pendenti, o comunque, non ancora definiti o fatturati;
  9. nella previsione che il compenso pattuito per l’assistenza e la consulenza in materia contrattuale spetti soltanto in caso di sottoscrizione del contratto.

Al comma 8 dell’art. 13-bis viene previsto che le clausole definite quali vessatorie sono colpite dalla sanzione della nullità e viene al contempo precisato che il contratto resta valido per il residuo. Inoltre, la nullità opera soltanto a vantaggio del professionista.

Pertanto, ben si evince che la nullità è soltanto parziale poiché, in base a quanto previsto dalla norma, il restante contratto rimane valido e tutela comunque il professionista, rendendo nulla e inefficace soltanto la clausola contra legem.

Il professionista, in tal modo, che abbia fornito la propria prestazione alla grande impresa sulla base di una convenzione con clausole vessatorie potrà fare ricorso al giudice per accertare l’illegittimità della pattuizione.

L’azione diretta alla dichiarazione della nullità di una o più clausole del contratto può essere proposta nei termini della prescrizione prevista dalla legge.

Il giudice, una volta accertata la non equità del compenso o la vessatorietà di una o più clausole, dovrà procedere con la dichiarazione di nullità e per l’effetto con la rideterminazione del compenso del professionista, il quale deve essere equo e deve attenersi ai parametri previsti dai decreti ministeriali adottati per le varie professioni.

In definitiva, non è chi non veda come la normativa in esame comporti una sorta di reintroduzione dei cd. minimi tariffari, ovviamente con riferimento alle mere ipotesi previste nella norma (contratti con i committenti forti), ed è dunque fondata, in primo luogo, sull’esigenza di fornire una tutela ai giovani professionisti che molto spesso si vedono oggetto di condotte poco corrette da parte dei cd. clienti forti i quali, in assenza di vincoli normativi, disponevano di un potere contrattuale tale da essere in grado di determinare compensi gravemente incongrui per i professionisti stessi. Ora, un argine è stato posto. Sta ai professionisti cercare di farlo valere.

Responsabilità professionale del medico. Onere della prova sul sanitario. Principio di prossimità della prova. Non incidenza in materia della Riforma Balduzzi.

Il paziente che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento. Infatti, nell’obbligazione di mezzi il mancato o inesatto risultato della prestazione non consiste nell’inadempimento, ma costituisce il danno consequenziale alla non diligente esecuzione della prestazione. Pertanto in queste obbligazioni in cui l’oggetto è la stessa attività, l’inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione, cosicché può senza dubbio ritenersi che la prova sia più “vicina” a chi ha eseguito la prestazione piuttosto che al paziente che l’ha ricevuta; tanto più che trattandosi di obbligazione professionale il difetto di diligenza consiste nell’inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività al quale il debitore è tenuto e che quindi è esigibile che sia quest’ultimo a dimostrare. Tale conclusione non è stata modificata dall’intervento della Legge Balduzzi, la responsabilità del medico ospedaliero – anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 3 Legge n. 189/12 – essendo da qualificarsi come contrattuale.

Tribunale Ravenna, 02 Maggio 2018. Est. Farolfi, R.G.365/2015

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di RAVENNA

SEZIONE CIVILE

 

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Alessandro Farolfi, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato, la sig.ra T. R. ha evocato in giudizio il dott. B. M. e M. C. Hospital s.p.a. (già S. P. D. Hospital s.p.a.), chiedendone la condanna solidale al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’operazione chirurgica correttiva subita al piede dx per alluce valgo + dito “a martello” nell’aprile 2006 che, invece di eliminare un leggero indolenzimento al piede, causava conseguenze invalidanti ed ingravescenti cui seguivano ulteriori ricoveri ed interventi, con grave deterioramento della vita dell’attrice ed un danno permanente del 9%, un lungo periodo di inabilità temporanea, lesione della sua capacità lavorativa specifica di badante e necessità di ricorrere a personale a pagamento per l’assistenza al marito, deceduto nel 2008.

Si è costituito il dott. B., contestando integralmente la domanda attorea, rilevando che lo stesso era stato chiamato in mediazione e quindi evocato in giudizio ad otto anni da un intervento senza che l’attrice si fosse più ripresentata a controlli, dopo le due visite iniziali post operatorie; rilevava altresì la prescrizione della domanda attorea, avendo l’attrice concluso un contratto con l’allora Casa di Cura S. P. D. e configurandosi la responsabilità del medico convenuto a titolo extracontrattuale, ex art. 3 L. Balduzzi, ed in ogni caso l’assenza di nesso causale e di responsabilità. Il convenuto domandava, conseguentemente, il rigetto delle domande attoree e la chiamata in causa della propria compagnia assicurativa.

Si è altresì costituita la casa di cura privata M. C. Hospital S.p.a., rilevando la presenza di consenso all’atto medico da parte dell’attrice che peraltro era onere del medico acquisire nell’ambito del rapporto libero-professionale instaurato con quest’ultimo, nonché l’assenza di qualunque responsabilità della struttura. La convenuta concludeva per il rigetto delle domande attoree e per la chiamata in causa del medico già convenuto, per essere da questi tenuta indenne e manlevata di qualunque conseguenza negativa, nonché delle proprie compagnie assicuratrici.

Disposta la integrazione del contraddittorio, si è costituita la compagnia A. Assicurazioni s.p.a. associandosi alle difese della casa di cura ed eccependo l’esistenza di un massimale “a consumo” e la presenza di coassicurazione, rilevando che la stessa potrebbe al più rispondere sino all’importo di Euro 500.000 per tutti i sinistri verificatisi fra il 31/12/2003 e 31/12/2008 e solo in secondo rischio (ossia solo per l’eccedenza rispetto a quanto garantito dalla polizza personale) per i medici non dipendenti dalla casa di cura, quale era il dott. M. B., con una franchigia di 750.000 Euro.

Si è così costituita anche la G. I. s.p.a. contestando l’an ed il quantum della domanda attorea e l’estraneità della casa di cura dalla causazione del danno, eccependo l’esistenza di coassicurazione che per la terza chiamata corrisponde ad un 10% del massimale a consumo di Euro 1.000.000 (importo massimo risarcibile di Euro 100.000), e solo in secondo rischio (ossia solo per l’eccedenza rispetto a quanto garantito dalla polizza personale) per i medici non dipendenti dalla casa di cura, quale era il dott. M. B., con una franchigia di 750.000 Euro.

Si è infine costituita anche A. M. s.p.a., compagnia assicurativa del medico convenuto dott. B., aderendo alle difese di quest’ultimo e contestando che la polizza opera soltanto in secondo rischio, oltre il massimale assicurato dall’ente ovvero, in mancanza di copertura assicurativa dell’ente (pubblico o privato) per la sola ipotesi di insolvenza dello stesso, nonché l’inoperatività della garanzia rispetto alla domanda di rivalsa svolta dalla casa di cura nei confronti del sanitario e, in ogni caso, l’inoperatività della polizza per la mancata comunicazione delle richieste risarcitorie già pervenute al momento di accensione del rapporto assicurativo e l’assenza di copertura quanto all’eventuale ipotesi di carenza di consenso informato.

In corso di causa, dopo la concessione dei termini di cui all’art. 183 co. 6 c.p.c., è stata espletata una CTU medico legale (dep. 24/04/2017 da parte del dott. B.).

La causa è stata infine trattenuta in decisione da questo Giudice all’udienza del 13/12/2017, previa concessione di termini per conclusionali e repliche.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda risarcitoria di parte attrice appare fondata, per quanto di ragione, e deve essere accolta alla luce e nei limiti delle seguenti considerazioni.

La C.T.U. espletata in corso di causa, eseguita con corretta metodologia e nel pieno rispetto del contraddittorio, dopo ampia ricostruzione dei dati anamnestici e della “storia” sanitaria della paziente (vds. p. 5 e ss.) ha portato ad evidenziare, mediante argomentazioni scevre da vizi logici e basate sul consulto di altro sanitario specialistico, che l’intervento chirurgico poteva apparire giustificato quale scelta terapeutica e che, tuttavia “sono emerse delle criticità nella materiale esecuzione dello stesso” (p. 22), con una evoluzione post chirurgica espressamente definita come “negativa” (p. 23) e “intimamente correlata ad un inserimento inadeguato dei cerchiaggi, alias errore tecnico” ed ancora la sussistenza di nesso causale “in altri e più precisi termini, la coerente analisi dei dati tecnici a disposizione permette di rilevare come alle avversità (altrimenti evitabili) sopra citate abbia efficientemente concorso una incongrua esecuzione dell’intervento da parte del dott. M. B., rilavando altresì una carenza di valida continuità assistenziale post operatoria. Conclude sul punto il CTU, in modo convincente, che “l’erronea condotta del dott. M. B. si pone come antecedente causale giuridicamente rilevante nel determinismo del successivo e travagliato iter clinico della sig.ra T. R.” (p. 24). Aggiunge il CTU che “seguendo un continuum fenomenologico del tutto coerente, a distanza di circa 2 anni dal duplice e ravvicinato intervento chirurgico la paziente pativa una alterazione anatomo-funzionale dei nervi plantari con sviluppo dei neuromi di Morton al 1° spazio ed al 1° raggio metatarsale, di per sé responsabili di un (ulteriore) 3° intervento per la loro rimozione”.

Il CTU ha risposto in modo coerente alle osservazioni mosse dai CTP di parte, non risultando perciò necessaria la sua chiamata a chiarimenti né, tanto meno, una rinnovazione delle operazioni peritali (vds. p. 26 e ss. dell’elaborato).

Ritiene invece lo scrivente magistrato che il consenso della paziente sia stato reso con modalità sufficientemente informate, tenuto conto che esiste modulo di raccolta del consenso che evidenzia i principali rischi e che, soprattutto, il tenore dell’informazione non può spingersi a descrivere rischi improbabili o esiti infausti di per sé discendenti da una scorretta esecuzione dell’atto sanitario, posto che altrimenti dovrebbe accogliersi un inammissibile ragionamento tautologico per cui ogni volta in cui sia ravvisabile una condotta in qualche misura negligente nell’esecuzione della terapia o dell’intervento chirurgico dovrebbe necessariamente ravvisarsi, al contempo, una omissione informativa. Il che evidentemente non è. Giova aggiungere che la scelta chirurgica in sé non è stata oggetto di critica da parte del CTU, sì che neppure può sostenersi che il paziente avrebbe potuto alternativamente percorrere misure conservative e che, ancora, l’esecuzione dell’intervento è stata preceduta – per quanto affermato dalla stessa attrice – dall’esecuzione nel marzo del 2006 di esame radiografico e da un’ulteriore visita a seguito del quale la paziente è stata certamente informata delle condizioni di salute in cui versava e della necessità dell’intervento e delle sue almeno indicative modalità di esecuzione e rischi. La circostanza che la scelta chirurgica sia poi stata condivisa dal CTU come appropriata al caso (seppure non correttamente eseguita) toglie pregio all’argomento secondo cui una più approfondita informazione avrebbe consentito alla paziente di scegliere altro trattamento terapico.

Pur con tale precisazione, deve perciò ritenersi la sussistenza dell’an debeatur della responsabilità di entrambi i convenuti, in ragione della responsabilità contrattuale su di essi gravante e sul conseguente onere della prova liberatoria dai medesimi non fornito. Tale conclusione di ordine probatorio è stata applicata al campo sanitario dalla nota ed ancora attuale Cass. 28.5.2004, n. 10297, ritenendo che deve affermarsi che il paziente che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento: «Più precisamente, consistendo l’obbligazione professionale in un’obbligazione di mezzi, il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento, restando a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile. La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà». Secondo il S.C. porre a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova dell’esatto adempimento della prestazione medica soddisfa la linea evolutiva della giurisprudenza in tema di onere della prova fondata sul principio della vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla. Secondo i giudici infatti, nell’obbligazione di mezzi il mancato o inesatto risultato della prestazione non consiste nell’inadempimento, ma costituisce il danno consequenziale alla non diligente esecuzione della prestazione. Pertanto in queste obbligazioni in cui l’oggetto è la stessa attività, l’inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione, cosicché può senza dubbio ritenersi che la prova sia più “vicina” a chi ha eseguito la prestazione piuttosto che al paziente che l’ha ricevuta; tanto più che trattandosi di obbligazione professionale il difetto di diligenza consiste nell’inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività al quale il debitore è tenuto e che quindi è esigibile che sia quest’ultimo a dimostrare

In diritto, un tale principio ha ricevuto compiuto svolgimento e precisazione – anche per le case di cura private oltre che per i plessi sanitari pubblici – con la nota Cass. S.U. 11 gennaio 2008, n. 577, secondo cui “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio, l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”.

Tanto sulla scorta della seguente condivisibile premessa: “per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria. Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto”.

Tale conclusione non è stata modificata, ad avviso dello scrivente, dall’intervento della Legge Balduzzi (mentre il caso non è assoggettabile alle ultime disposizioni della legge Gelli, di riforma della precedente normativa).

Infatti, il Tribunale di Milano, smentendo una interpretazione di detta normativa in chiave “extra contrattuale” ha correttamente ritenuto che: «la responsabilità del medico ospedaliero – anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 3 Legge n. 189/12 – è da qualificarsi come contrattuale … D’altra parte, la presunzione di consapevolezza che si vuole assista l’azione del Legislatore impone di ritenere che esso, ove avesse effettivamente inteso ricondurre una volta per tutte la responsabilità del medico ospedaliero (e figure affini) sotto il solo regime della responsabilità extracontrattuale escludendo così l’applicabilità della disciplina di cui all’articolo 1218 del codice civile, così cancellando lustri di elaborazione giurisprudenziale, avrebbe certamente impiegato proposizione univoca (come per esempio «la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria per l’attività prestata quale dipendente o collaboratore di ospedali, cliniche e ambulatori è disciplinata dall’art. 2043 del codice civile») anziché il breve inciso in commento» (cfr. Trib. Milano n. 13574/2013). Anche altri giudici di merito hanno continuato ad interpretare in chiave contrattuale la responsabilità del sanitario (oltre a quella pacifica dell’ente ospedaliero): in particolare, Trib. Napoli 13.5.2015, Trib. Arezzo 14.2.2013 e Trib. Cremona 1.10.2013. In una delle prime pronunce, Trib. di Rovereto 29.12.2013, ha così affermato: «il legislatore non è intervenuto sulle fonti delle obbligazioni e, in particolare, sull’art. 1173 c.c. il quale individua non solo il contratto e l’atto illecito ma anche ogni atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico; anche le obbligazioni di fonte legale (e non solo quelle di fonte contrattuale) sono disciplinate dall’art. 1218 c.c. e, per effetto della legge istitutiva del servizio sanitario nazionale (legge n. 833 del 1978) è configurabile un rapporto obbligatorio di origine legale ogni qual volta un paziente si rivolga ad una qualche struttura sanitaria appartenente al servizio per ricevere le cure del caso, indipendentemente dalla conclusione di un contratto in senso tecnico».

Anche Trib. Bari 7.7.2015, ha aderito a questo orientamento, sostenendo che «non si può convenire con l’evoluzione giurisprudenziale seguita all’introduzione nel nostro ordinamento dell’art. 3 L. n. 189/2012 (c.d. Legge Balduzzi), che avrebbe ricondotto la responsabilità del medico nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, atteso che la norma citata deve intendersi riferita soltanto ai casi di colpa lieve dell’esercente la professione sanitaria che si sia attenuto a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica; ne consegue che, anche dopo l’entrata in vigore della c.d. Legge Balduzzi, la responsabilità del medico operante in una struttura sanitaria è da qualificarsi come contrattuale».

Tale posizione è stata accolta anche dalla giurisprudenza di legittimità: «l’articolo 3, comma 1, della Legge n. 189/2012, là dove omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 c.c., poiché in lege aquilia et levissima culpa venit, vuole solo significare che il legislatore si è soltanto preoccupato di esclude-re l’irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura. La norma, dunque, non induce il superamento dell’orientamento tradizionale sulla responsabilità da contatto e sulle sue implicazioni» (Cass. n. 8940/2014).

Poiché, come detto, la legge Gelli non è applicabile alla fattispecie in esame, quanto precede appare sufficiente a rigettare l’eccezione di prescrizione avanzata dal dott. B. ed a fondare la responsabilità solidale di entrambi i convenuti. Diverso è, evidentemente il discorso per quanto riguarda la graduazione interna, posta la domanda di manleva svolta dalla casa di cura nei confronti del sanitario, domanda che deve essere accolta considerato che nessuna negligenza è risultata imputabile al più generale svolgimento della prestazione assistenziale da parte della casa di cura, dovendo ricondursi l’inadempimento ad un inesatto svolgimento della prestazione chirurgica da parte del solo dott. B., come sul punto ha chiarito lo stesso CTU.

 

II.

Passando alla liquidazione del danno risarcibile in favore dell’attrice occorre evidenziare come lo stesso CTU abbia ridimensionato le conseguenze risarcibili causalmente connesse a colpa medica nell’ordine del 4-5% di danno biologico (vds. conclusioni p. 38 ove distingue un quadro menomativo complessivo da quello causalmente collegato alla sola prestazione sanitaria qui contestata). Attese le specificità del caso si adotterà per il calcolo del danno risarcibile, al fine di determinare un completo e non parziale ristoro delle lesioni subite, la misura del 5%.

Il CTU ha invece escluso una diminuzione della capacità lavorativa specifica di badante, mentre in assenza di prova più specifica, il periodo di inabilità temporanea già risulta risarcibile in relazione ai seguenti periodi di compromissione temporanea dell’integrità psico-fisica:

60 gg. di ITP al 75%;

60 gg. di ITP al 50%;

60 gg. di ITP al 25%.

Spese documentate e rimborsabili in Euro 8.129,94 senza necessità di ricorrere a spese mediche future.

In relazione alla liquidazione in termini monetari del danno, viene poi in rilievo l’art. 3 co. 3 della già citata Legge Balduzzi, ove si afferma che:

“il danno biologico conseguente all’attività dell’esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all’attività di cui al presente articolo”.

Poiché nella fattispecie in esame ci si muove nell’ambito delle c.d. micropermanenti, è pertanto all’apposito decreto ministeriale attuativo dell’art. 139 Codice Assicurazioni che occorre rifarsi e, in particolare, a quello più recente: il D.M. 17 luglio 2017.

Ne consegue che, avuto riguardo all’età della paziente al momento dell’intervento, applicato l’aumento del 20% per la personalizzazione connessa alle particolarità del caso ed alle specifiche sofferenze di ordine soggettivo emerse dalla lettura dei dati clinici prodotti in giudizio, utilizzato uno dei più diffusi software di calcolo si ottiene, con somme già rivalutate alla data di pubblicazione della presente decisione, sulla scorta degli accertamenti del CTU sopra richiamati, l’importo risarcibile di € 19.341,97. Tale somma deve essere gravata degli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente decisione sino al soddisfo.

Nessun altro danno è stato provato o allegato in termini specifici e non apodittici.

Nessuna delle compagnie assicuratrici chiamate in giudizio è tenuta a rispondere in manleva: per quanto riguarda il medico dott. B., infatti, la polizza prodotta dalla A. M. contiene una espressa esclusione del c.d. primo rischio all’art. 16 nell’ipotesi in cui – come nella specie – vi sia una Casa di Cura solidalmente responsabile che non sia non insolvente; a sua volta, tuttavia, anche le polizze delle Compagnie assicuratrici chiamate in giudizio da M. C. Hospital s.p.a. sono limitate al c.d. “secondo rischio”, ciò che determina anche in questo caso l’assenza di copertura assicurativa.

Come detto, va invece accolta la domanda di manleva svolta dalla casa di cura nei confronti del sanitario pure convenuto.

Le spese legali seguono la soccombenza e gravano sui due convenuti. La complessità di analisi contrattuale e la particolarità della fattispecie, giustifica l’integrale compensazione delle spese quanto alle chiamate in causa. Le spese di CTU gravano in via definitiva sui convenuti, in via solidale.

 

P.Q.M.

Il Tribunale di Ravenna, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa R.G. 365/2015, ogni diversa istanza, domanda ed eccezione respinta,

dichiara tenuti e condanna, per i titoli in motivazione, il dott. B. M. e M. C. Hospital s.p.a. a risarcire all’attrice T. R. la somma di Euro 19.341,97 oltre interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione al soddisfo;

dichiara tenuto e condanna il dott. M. B. a rifondere e tenere indenne M. C. Hospital s.p.a. di quanto eventualmente pagato all’attrice in dipendenza della condanna di cui al capo che precede;

dichiara tenuti e condanna i convenuti a rifondere a parte attrice le spese di lite, che liquida in complessivi Euro 5.621 (di cui Euro 786 per spese, Euro 4.835 per compensi), oltre spese generali, IVA e CPA come per legge, oltre al rimborso delle spese di CTU nella misura liquidata e provvisoriamente sostenuta in corso di causa;

compensa le spese quanto alle terze chiamate compagnie assicuratrici.

Responsabilità del notaio per omessa verifica di iscrizioni ipotecarie

Il notaio che, chiamato a stipulare un contratto di compravendita immobiliare, ometta di accertarsi dell’esistenza di iscrizioni ipotecarie e di pignoramenti sull’immobile, può essere condannato al risarcimento per equivalente commisurato, quanto al danno emergente, all’entità della somma complessivamente necessaria perché l’acquirente consegua la cancellazione del vincolo pregiudizievole, la cui determinazione deve essere rimessa al giudice di merito. (massima ufficiale)

Cassazione civile, sez. III, 15 Giugno 2018, n. 15761. Est. Antonella Di Florio

 

SENTENZA

Svolgimento del processo

  1. N.G. evocò in giudizio dinanzi al Tribunale di Taranto (sezione distaccata di Martina Franca) il notaio A. domandando che fosse dichiarata la sua responsabilità professionale per non essersi accertato della libertà da iscrizioni gravanti sul bene immobile da lei acquistato mediante suo rogito, e che fosse conseguentemente condannato al risarcimento del danno subito, quantificato nella somma che aveva dovuto pagare per onorare il residuo mutuo ed ottenere la cancellazione dell’ipoteca che era risultata ancora gravante sul bene.

Il Tribunale accolse parzialmente la domanda, dichiarando il notaio responsabile della negligenza professionale dedotta ma escludendo la condanna al risarcimento del danno nella misura richiesta.

  1. La Corte d’Appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, adita dalla R. per la riforma del capo della sentenza che aveva respinto la domanda risarcitoria, accolse l’appello incidentale del notaio escludendo del tutto che potesse riscontrarsi la responsabilità professionale riconosciuta dal primo giudice.
  2. N.G. ricorre per la cassazione della predetta sentenza, affidandosi a due motivi.

L’intimato ha resistito con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale sulla statuita compensazione delle spese di lite.

Entrambe le parti hanno depositato memorie.

 

Motivi della decisione

  1. Con il primo motivo la ricorrente deduce, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 1176, 2230, 2232, 1228, 1175, 2055 e 1476 c.c., n. 3, e art. 1483 c.c.: lamenta che la Corte territoriale aveva ritenuto che non rientrasse fra i doveri di diligenza professionale del notaio, nell’ambito delle attività preparatorie dell’atto da stipulare, la verifica della veridicità delle informazioni aliunde pervenute, ed assume che ai sensi dell’art. 1228 c.c., egli doveva ritenersi responsabile anche dell’attività delle figure ausiliare di cui si era avvalso.

1.1 Con il secondo motivo deduce, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 1218, 1223, 1224, 115 e 116 c.p.c.: lamenta l’erronea valutazione delle prove con riferimento al “dovere di consiglio” cui il professionista era tenuto in relazione alle risultanze documentali e censura la sentenza, in relazione al rigetto dell’appello principale da lei proposto, assumendo che dalle emergenze istruttorie risultava chiaramente che per definire la pendenza debitoria del venditore, nel frattempo fallito, ed ottenere la cancellazione dell’ipoteca iscritta sul bene aveva dovuto pagare una ingente somma a favore della banca per l’estinzione del mutuo, circostanza che il notaio non aveva neanche contestato. Aggiunge, al riguardo, di aver fornito prova documentale dell’avvenuto pagamento del debito residuo e delle spese sostenute per l’eliminazione dell’iscrizione ipotecaria che costituivano, complessivamente, l’entità del risarcimento richiesto.

  1. I motivi devono essere congiuntamente esaminati e sono entrambi fondati. Questa Corte, con orientamento consolidato, ha affermato che “in tema di responsabilità professionale del notaio, qualora egli non adempia correttamente la propria prestazione, compresa quella attinente alle attività preparatorie (tra cui il compimento delle visure catastali ed ipotecarie), la responsabilità contrattuale sussiste nei confronti di tutte le parti dell’atto rogato, se da tale comportamento abbiano subito danni e purchè non lo abbiano esonerato da tali attività”. (cfr. Cass. 14865/2013; Cass. 12482/2017)); e che “il rapporto professionale che intercorre tra notaio e cliente si inquadra nello schema del mandato in virtù del quale il professionista è tenuto ad eseguire personalmente l’incarico assunto ed è pertanto responsabile ai sensi dell’art. 1228 c.c., dei sostituti ed ausiliari di cui si avvale, dei quali deve seguire personalmente lo svolgimento dell’opera, con conseguente sua responsabilità esclusiva nei confronti del cliente danneggiato” (cfr. in motivazione Cass. 20825/2009).

2.2 La Corte territoriale, nel riformare la sentenza del Tribunale, ha escluso la responsabilità professionale del notaio, assumendo:

a. che egli aveva fatto indagini sulla libertà da pesi dell’immobile, avendo ricevuto la missiva (a firma del notaio Migliori da Roma in data 2.12.1986), in cui si affermava essere intervenuto il consenso, da parte del Credito Fondiario Spa, alla cancellazione dell’ipoteca iscritta circa un anno prima (cfr. pag. 5 sentenza);

b. che nel contratto di vendita, rogitato il 17.7.1987, era stata inserita una dichiarazione del venditore che garantiva la piena proprietà del bene, la libertà da iscrizioni pesi ed oneri comunque pregiudizievoli, con la precisazione che “qualora se ne riscontrassero saranno cancellate a sua cura e spese”;

c. che infine, il “dovere di consiglio”, pur rappresentando il contenuto essenziale della prestazione professionale notarile, doveva ritenersi limitato a “questioni tecniche cioè problematiche che una persona non dotata di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire, ma non può essere dilatato fino al controllo di circostanze di fatto il cui accertamento rientra nella normale prudenza” (cfr. pag. 6 sentenza).

2.3. Con tali statuizioni i giudici d’appello hanno fatto scorretta applicazione dei principi sopra riportati, in quanto non risulta dimostrato (dal notaio onerato) che una verifica dell’effettiva cancellazione dell’ipoteca sia stata effettuata in tempi ravvicinati rispetto alla data del rogito in modo da avere certezza dell’effettiva libertà del bene; nè risulta che dell’eventuale esito negativo sia stato dato atto nel contratto di vendita con la segnalazione della persistenza dell’iscrizione ipotecaria, unica condizione che avrebbe realizzato validamente il trasferimento di responsabilità delle conseguenze pregiudizievoli del rogito sullo stesso acquirente in quanto egli, consapevole della condizione del bene, avrebbe potuto apprezzare il rischio dell’operazione negoziale con diretta ed esclusiva ascrivibilità dell’eventuale danno sul venditore (cfr. al riguardo Cass. 21792/2015).

Nè, in tale situazione, assume rilievo scriminante per il notaio l’avvenuto pagamento del prezzo prima del rogito perchè la richiesta risarcitoria è riferita alla somma aggiuntiva che la R. è stata costretta a pagare al fine di rendere l’immobile acquistato libero dall’iscrizione esistente; nè la circostanza può essere idonea a sollevare il professionista dal dovere di effettuare seriamente è tempestivamente tutte le attività preparatorie per le quali il cliente ripone nella sua funzione il massimo affidamento.

2.4. E, tanto premesso, anche la censura relativa alla violazione delle norme indicate nella rubrica del secondo motivo risulta fondata, in quanto il risarcimento richiesto è riferito ad un danno provato dalle emergenze istruttorie (fra cui la documentazione tempestivamente prodotta dalla ricorrente), non esaminate dalla Corte territoriale in ragione dell’accoglimento dell’appello incidentale del notaio.

  1. Il ricorso principale deve essere, dunque, accolto e quello incidentale rimane logicamente assorbito.

La sentenza deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Lecce in diversa composizione che dovrà riesaminare la controversia attenendosi ai seguenti principi di diritto: “Il notaio che, chiamato a stipulare un contratto di compravendita immobiliare, ometta di accertarsi dell’esistenza di iscrizioni ipotecarie pregiudizievoli sull’immobile, può essere condannato al risarcimento del danno consistente nel pagamento della somma complessivamente necessaria per la cancellazione del vincolo, la cui determinazione deve essere rimessa al giudice di merito”.

“L’attività preparatoria che rientra nei doveri di diligenza dell’attività notarile deve essere svolta in tempi utili a garantire la corrispondenza dell’esito delle ricerche effettuate con le condizioni del bene che vengono descritte nell’atto, sia in ragione della necessità di assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici di esso, sia in funzione della realizzazione sostanziale della funzione di pubblico ufficiale”.

La Corte di rinvio deciderà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia per un nuovo esame della controversia alla CA di Lecce in diversa composizione anche per la decisione sulla spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 14 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2018.

 

 

Le molteplici responsabilità del Geometra

Come per ogni categoria di liberi professionisti, anche per quella dei Geometri l’ordinamento giuridico ha previsto una stringente disciplina delle responsabilità che investe sia l’ambito civilistico che deontologico della professione, sino a lambire l’aspetto penalistico.

Tali rigorose previsioni normative sono giustificate dal contatto del professionista con la committenza, per lo più costituita da soggetti sprovvisti di competenze tecniche che si rivolgono al Geometra affidandosi totalmente alla sua diligenza, preparazione e perizia.

Il Codice Civile, al fine di tutelare questi soggetti (alias, i committenti), ritenuti presuntivamente le parti deboli del contratto, ha disciplinato, all’art. 2230 c.c., la relazione tra il professionista e il suo cliente, configurandola come un contratto d’opera intellettuale, regolamentato dagli articoli 2229 e ss. c.c., nonché dalle norme di cui agli articoli 2222 e ss. c.c. in quanto compatibili.

La rilevanza pubblicistica delle professioni intellettuali è evidenziata dal fatto che la legge prevede un esame di stato il cui superamento è prodromico all’esercizio della professione ed individua quelle professioni per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione ad un Albo professionale (ai sensi dell’art. 2229 c.c.).

Più concretamente, basti pensare che, secondo quanto previsto dall’art. 2231 c.c., in assenza della regolare iscrizione del geometra all’Albo previsto dalla legge, il professionista non potrà esigere il pagamento del compenso.

Diversamente, l’eventuale cancellazione del professionista dall’Albo, che sia intervenuta durante lo svolgimento del contratto, comporta la risoluzione del medesimo e la remunerazione del professionista in proporzione solo all’utilità del lavoro compiuto.

A rimarcare la rilevanza che l’ordinamento ricollega all’iscrizione all’Albo, per la tutela sia dell’affidamento dei committenti che del decoro della categoria professionale, si sottolinea che la mancata iscrizione all’Albo comporta anche la responsabilità penale per esercizio abusivo della professione ex art. 348 c.p.

In sintesi, dunque, per comprendere la responsabilità – meglio sarebbe dire, le responsabilità – del Geometra, si deve premettere che il rapporto che lo lega al cliente è un contratto d’opera (art. 2222 c.c.), che si realizza quando il professionista si obbliga a compiere, a fronte di un corrispettivo, un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.

Il professionista, quindi, al contrario del lavoratore subordinato, svolge la prestazione richiesta in piena autonomia, secondo la propria indipendenza di giudizio e mirando alla realizzazione delle esigenze del committente.

Conseguenza di una simile autodeterminazione è che il Geometra incaricato, in quanto libero professionista e lavoratore autonomo, risponde personalmente e direttamente della propria attività.

Da ciò discende il dovere di curare scrupolosamente la propria preparazione, tenendosi aggiornato, al fine di fornire una prestazione esatta non solo dal punto di vista della diligenza ma anche da quello della perizia.

In altri termini, l’ordinamento non ammette carenze nella preparazione tecnica del professionista e non tollera disattenzioni in merito alla specifica diligenza richiesta.

Ma vi è di più. Nel contratto di prestazione di opera intellettuale stipulato con un committente privato, la scelta del Geometra si basa sul cd. intuitus personae, vale a dire sulla “fiducia” strettamente personale, che il primo ripone nella persona fisica del professionista.

Questo non implica che il professionista non possa avvalersi del supporto di altri soggetti – la legge prevede infatti espressamente che tale collaborazione sia possibile e consentita, salvo diverse disposizioni del contratto o degli usi e qualora non sia incompatibile con l’oggetto della professione (art. 2232 c.c.) – ma soltanto che anche l’attività dei sostituti e degli ausiliari sarà sottoposta alla direzione e responsabilità del Geometra incaricato.

Pertanto, il professionista ha il dovere non solo di curare scrupolosamente la propria preparazione, ma anche di scegliere responsabilmente i soggetti che lo assistono nell’attività commissionatagli.

***

Alla luce delle numerose competenze proprie del Geometra secondo la Legge professionale (R.D. 11 febbraio 1929, n. 274, art. 16, nonché degli altri ruoli che possono essere rivestiti dal Geometra  moderno (a titolo esemplificativo, quelli discendenti dalla normativa sulla sicurezza sui luoghi di lavoro, ex D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81) nonché del fatto che l’opera del professionista tecnico concerne necessariamente interessi pubblici (basti pensare all’interesse inerente la sicurezza di un fabbricato o a quello inerente la sicurezza del posto di lavoro), è naturale che il Geometra rischi di incorrere in responsabilità di varia natura.

In estrema sintesi, la responsabilità del geometra (come quella di ogni professionista tecnico) può essere: civile; amministrativa; penale; disciplinare.

Tra tutte, quella contro la quale il professionista tecnico può impattare più facilmente è la responsabilità civile, di seguito sintetizzata.

Innanzitutto, occorre premettere che la giurisprudenza è solita suddividere le obbligazioni – ossia il rapporto giuridico in base al quale una parte, il cd. debitore, è tenuta ad una prestazione, suscettibile di valutazione economica, nei confronti di un’altra parte, cd. creditore – in:

  • obbligazioni di mezzi, in cui il debitore è tenuto a svolgere diligentemente la propria prestazione indipendentemente dal raggiungimento dello scopo prefissato dal creditore;
  • obbligazioni di risultato, in cui il debitore è tenuto alla realizzazione dello scopo perseguito dal creditore.

La Giurisprudenza in materia riconduce l’obbligazione del professionista nella categoria delle obbligazioni di mezzi: vale a dire, il cliente non potrà pretendere che il professionista ottenga il risultato ma potrà esigere che egli adotti la diligenza che la singola fattispecie richieda usando tutto il proprio bagaglio d’esperienza e cognizioni onde tentare di risolvere al meglio il problema.

Alla luce di ciò, si comprende come l’obbligazione di mezzi venga definita anche “obbligazione di diligenza”.

Il professionista sarà, dunque, considerato in colpa quando, nell’espletamento della propria prestazione, ometta la necessaria diligenza e, dunque, quell’insieme di doverose cautele che dovrebbero caratterizzare il suo comportamento in relazione alla natura del singolo rapporto ed alle circostanze di fatto che lo caratterizzano.

Per quanto riguarda le obbligazioni relative all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza del professionista deve valutarsi a norma dell’art. 1176, secondo comma, che disciplina la cd. diligenza qualificata, che ha specifico riguardo alla natura dell’attività espletata, e in virtù della quale il professionista risponde anche per colpa lieve.

Di contro, se la prestazione implica la soluzione di problemi di speciale difficoltà, il professionista non risponde dei danni se non per dolo o colpa grave (art. 2236 c.c.).

In assenza di una interpretazione univoca della locuzione “problemi di speciale difficoltà”, vengono generalmente presi in considerazione sia l’impegno intellettualmente richiesto – che deve essere superiore a quello del professionista medio – sia la natura della prestazione stessa.

Tuttavia, la Giurisprudenza tende ad applicare questa norma (art. 2236 c.c.) in via residuale e solo ai casi di imperizia, non anche a quelli di negligenza e imprudenza, per contemperare l’attenuazione della normale responsabilità in capo al professionista che nelle fattispecie di cui all’art. 2236 c.c. è tenuto al risarcimento del danno unicamente per dolo o colpa grave.

A ben vedere, in ogni caso, gli artt. 1176, secondo comma, e 2236 c.c. esprimono un concetto unitario in base al quale il grado di diligenza deve essere valutato con riguardo alla difficoltà della prestazione effettuata e la colpa del professionista consiste nell’inosservanza della diligenza richiesta nel caso di specie.

In definitiva, il professionista risponde del proprio inadempimento:

  • anche per colpa lieve, qualora non abbia espletato, con la dovuta diligenza, la prestazione, pur trovandosi di fronte ad un caso ordinario;
  • solo per colpa grave o dolo, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà e quindi quando l’esecuzione della prestazione richieda una perizia superiore a quella ordinaria della categoria.

La nozione di colpa grave in campo professionale comprende, a mero titolo esemplificativo:

  • ignoranze incompatibili con il grado di preparazione che una certa professione richieda;
  • ogni imprudenza che dimostri grave superficialità per i beni primari che il cliente affida alle cure del professionista.

La responsabilità per colpa deriva dunque da:

  • negligenza, ossia incuria o disattenzione;
  • imperizia, ossia da ignoranza di cognizioni tecniche od inesperienza professionale;
  • imprudenza, ossia assenza della doverosa e preventiva riflessione;
  • inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Fermo quanto sopra, va anche detto che la posizione della Giurisprudenza circa l’inserimento dell’obbligazione del professionista tecnico nelle obbligazioni di mezzi ovvero in quelle di risultato non è univoca.

Contrariamente alle professioni “classiche”, la difficoltà di inquadrare l’obbligazione del professionista “tecnico” nella categoria delle obbligazioni di mezzi derivava dal fatto che, molto più che nelle altre professioni, nella prestazione del professionista tecnico v’è una sostanziale coincidenza tra la prestazione ed il risultato voluto dal committente (l’opera).

Tuttavia, la Corte di Cassazione ha stabilito che, indipendentemente dal fatto che l’obbligazione del professionista tecnico sia considerata obbligazione di mezzi ovvero di risultato, il regime di responsabilità risulta essere sempre il medesimo per cui l’inadempimento, oltre che totale o dovuto a incuria o disattenzione, consiste generalmente nell’imperizia, ossia nell’errore determinato da ignoranza di cognizioni tecniche o da inesperienza professionale, sia quando il professionista risponde solo per dolo o colpa grave ex art. 2236 c.c., sia quando – secondo le regole comuni – deve rispondere anche di colpa ex art. 1176, comma 2, c.c. (Cass. civ., sez. un., 28 luglio 2005, n. 15782).

In conclusione, si precisa anche che, in presenza di responsabilità contrattuale, dunque per inadempimento, sul creditore – in questo caso il committente – graverà l’onere di provare l’esistenza del contratto e di dedurre l’inadempimento del professionista, mentre sul debitore – il professionista – graverà l’onere di provare che l’inadempimento è conseguito ad un’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (ex art. 1218 c.c.).

La solitaria e pervasiva responsabilità del CTU

Sembra ormai consolidato il principio di responsabilità dei professionisti, chiamati con sempre maggior frequenza a rispondere del proprio operato e della esatta esecuzione della prestazione richiesta.

A tal proposito merita un’attenzione specifica la figura del professionista-consulente tecnico d’ufficio (CTU) (nominato dal giudice ex art. 61, co. 1 c.p.c.) e la particolare attività di supporto che egli svolge nell’ambito della giustizia, dove non si può più prescindere dagli essenziali contributi scientifici di consulenti con determinate competenze tecniche.

Infatti, l’esito pratico di molte cause è legato all’andamento ed alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio. Pertanto, il corretto adempimento del mandato giurisdizionale affidato al CTU – che di solito si concreta nella redazione della relazione peritale – forma spesso oggetto di attenta valutazione da parte degli operatori del processo.

Il consulente tecnico d’ufficio svolge il ruolo di ausiliario del giudice in un rapporto fiduciario, qualora si renda necessaria una particolare conoscenza tecnica, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo. Il giudice, infatti, per dipanare le infinite questioni tecniche che i casi giudiziari gli sottopongono ha necessità di avvalersi di qualcuno (un esperto) che gli fornisca la regola (tecnica) di giudizio (da sé non conoscibile), in base alla quale valutare poi i fatti accertati secondo diritto.

Poiché questa è la funzione del CTU nel processo, egli è stato definito l’ “occhiale” del giudice.

Ma proprio perché egli riveste la somma e delicata funzione appena descritta, il CTU è esposto a diversi profili di responsabilità nell’adempimento del proprio mandato giurisdizionale. In particolare, la violazione da parte del CTU dei compiti assegnati dal Giudice o l’inesatta esecuzione dell’incarico conferito comportano l’incombenza di almeno tre fattispecie di responsabilità: la responsabilità disciplinare, quella penale e quella civile.

 

Su quest’ultima (spesso, la più insidiosa) intendiamo attirare l’attenzione del lettore. Si tratta della responsabilità che obbliga il CTU a risarcire i danni arrecati alle parti a causa della propria condotta, regolata dall’art. 64 cod. proc. civ. e dagli artt. 1218, 1176, 2043 e segg. cod. civ.

In particolare, si abbia chiaro da subito che la norma in oggetto (art. 64, co. 2 c.p.c.) prescrive che il CTU sia tenuto in ogni caso a risarcire i danni causati alle parti nell’esecuzione dell’incarico ricevuto.

Con riguardo alla natura della responsabilità, ancorché vi sia in argomento una contrastata lettura delle norme, si ritiene di poter affermare che trattasi di responsabilità di natura extracontrattuale.

Ciò premesso, l’analisi si sposta su tre punti focali da approfondire: a) il grado di colpa necessario a far rilevare la responsabilità civile del CTU; b) se sia applicabile la limitazione di responsabilità ex art. 2236 c.c.; c) quali siano i danni risarcibili.

 

  1. A) Difatti, “non intercorrendo alcun rapporto contrattuale tra la parte ed il Consulente Tecnico d’Ufficio, a carico di quest’ultimo può ipotizzarsi unicamente una responsabilità di natura extracontrattuale, a norma dell’art. 64 cpc, sicché alla parte incombe l’onere di provare: 1)la condotta dolosa o gravemente colposa del CTU; 2)il danno ingiusto; 3) il nesso causale tra l’operato del CTU ed il lamentato danno” (si vedano: Tribunale di Modena n. 1672/2012, ma anche Cass. Civ 11471/92 che ha qualificato la responsabilità ex art. 64 c.p.c. come “responsabilità aquiliana da fatto illecito del consulente”).

Tuttavia, il CTU – stando alla lettera dell’art. 64 co. 2 c.p.c. – sembra rispondere civilmente dei danni causati nell’esercizio della sua attività anche per colpa lieve, prevista non solo dall’art. 2043 c.c., ma anche dall’art. 64 secondo comma c.p.c. che stabilisce: “il consulente tecnico è in ogni caso tenuto a risarcire i danni causati alle parti dall’esecuzione dell’incarico ricevuto”.

Pertanto, per intenderci, la responsabilità dell’ausiliario non è limitata alle sole ipotesi di falsa perizia, né agli illeciti commessi con dolo o colpa grave, ma può discendere da qualsiasi condotta illecita del CTU, e quale che sia l’elemento soggettivo di essa (dolo, colpa grave, colpa lieve). Ciò sulla scorta del fatto che il dato normativo espressamente stabilisce che il consulente è tenuto al risarcimento del danno causato alle parti “in ogni caso”.

Tra le più frequenti fattispecie di danno conseguenti alla condotta del consulente tecnico di ufficio possono annoverarsi:

– il rifiuto o ritardo del deposito della relazione senza giustificato motivo;

– la soccombenza di una delle parti. Il CTU che redige una relazione viziata da grossolani errori materiali e di concetto che viene a costituire il presupposto della decisione del magistrato (può essere, per esempio, una conseguenza dell’aver assunto l’incarico senza avere l’adeguata specializzazione nel settore oggetto della consulenza richiesta).

– le spese sostenute da una parte per ottemperare a un provvedimento del giudice basato su una consulenza rivelatasi errata;

– le spese sostenute da una parte per dimostrare l’erroneità delle conclusioni a cui perviene la consulenza;

– il corrispettivo percepito dal consulente per una prestazione rivelatasi inutile (il Ctu che redige una relazione palesemente incompleta – e quindi inutile – che impone la rinnovazione della consulenza. In questi casi le parti possono legittimamente richiedere dal Ctu il compenso percepito).

– la perdita della cosa controversa e dei documenti (Ctu che smarrisce documenti originali e non più riproducibili contenuti nei fascicoli di parte);

– l’omissione nell’eseguire accertamenti irripetibili;

– la sostituzione del Ctu e di rinnovo della consulenza dovute ad imperizia.

 

  1. B) Il secondo approfondimento reca verso la non condivisibilità della tesi che vorrebbe applicabile alla responsabilità civile del CTU la limitazione di cui all’art. 2236 c.c., vale a dire la sua esclusione nelle ipotesi di incarichi di particolare complessità.

Infatti, assumere che il CTU possa essere oggetto di una agevole esclusione di responsabilità appare in netta incongruenza con il dato normativo, raramente così chiaro e forte, laddove all’art. 64, co. 2 c.p.c. si afferma che il CTU è tenuto al risarcimento del danno procurato alle parti in ogni caso.

Senza dire che la norma in esame (art. 2236 c.c.) è norma eccezionale del sistema, senza possibilità di interpretazione estensiva o applicazione analogica e che essa è specifica del rapporto tra committente e prestatore d’opera intellettuale.

È doveroso concludere (e ben ponderare allorché si sia incaricati di svolgere la funzione di CTU in ambito processuale) che il consulente del giudice, se con il suo operato arreca un danno alle parti del processo per effetto di una mera condotta colposa (alias, del tutto involontaria), risponde del danno provocato, quale che sia stato il grado di detta colpa (e quindi anche se ha agito con colpa lieve) senza poter beneficiare di alcuna esimente o riduzione di responsabilità.

  1. C) Arrivati sin qui, resta da chiedersi quale sia la misura dei danni risarcibili da parte del CTU per effetto della propria condotta.

Ma, civilisticamente parlando, non può non adottarsi il criterio vigente in materia: la misura di tale danno sarà quella che risulterà rigorosamente provata in giudizio da parte di chi lamenti di aver subito il predetto danno.

A livello casistico, i pregiudizi che dovrà risarcire un CTU, incorso in errore professionale e responsabilità civile, potranno consistere:

  • nel ritardo con il quale è stata accolta la propria domanda, in relazione alla necessità di rinnovare la consulenza;
  • nelle conseguenze negative derivanti dall’accoglimento dell’altrui domanda, fondato su una consulenza infedele o erronea;
  • nelle spese sostenute per l’adozione di provvedimenti ritenuti indifferibili da una consulenza erronea;
  • nelle spese sopportate per l’adozione di provvedimenti ritenuti indifferibili da una consulenza erronea (ad esempio, la messa in sicurezza di un fabbricato);
  • nelle spese sostenute per dimostrare – ad esempio attraverso altre indagini peritali – l’erroneità della consulenza d’ufficio.

Nel caso in cui la relazione del tecnico dovesse essere dichiarata nulla, il CTU dovrà restituire poi quanto versato dalle parti che costituisce pagamento di indebito.

***

La moltitudine dei temi accennati ci indurrà a tornare sull’argomento, come la variegata responsabilità di cui è portatore solitario il CTU dovrebbe indurre i tecnici agognanti di nomina da parte dei giudici alla prudenza del proprio operato, all’impiego della massima perizia durante il corso delle operazioni peritali ed all’eventuale richiesta di supporto del giudice, ogni qual volta possibile.

Infine, la solitudine della propria responsabilità potrebbe essere ulteriormente spezzata da una idonea polizza professionale che dia respiro alla azione peritale e sollievo (non solo spirituale) nel caso di aggressione della parte che si sia ritenuta lesa per una inidonea condotta processuale del CTU.

Preventivo obbligatorio in forma scritta

Modifica normativa pleonastica o mutamento culturale per le libere professioni?

 

Con la Legge 4 agosto 2017, n. 124, “Legge annuale per il mercato e la concorrenza”, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 189 del 14 agosto 2017, entrata in vigore il 29 agosto 2017, il Legislatore è intervenuto nuovamente sulla disciplina e sullo svolgimento delle prestazioni professionali, a cominciare dalla fase di conferimento dell’incarico, in un settore che, dal 2006 ad oggi, è stato oggetto di un vivace dibattito politico-sociale ma anche di numerose e mai risolutive innovazioni normative.

Il provvedimento in esame si inserisce, difatti, nel solco di più datati interventi legislativi, avviati dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con Legge n. 248/2006, nota anche come Legge Bersani, mediante il quale fu operata l’abrogazione delle disposizioni di legge e regolamentari che prevedevano l’obbligatorietà delle tariffe fisse o minime nonché del divieto di concordare compensi collegati al raggiungimento degli obiettivi raggiunti.

La riforma Bersani rese possibile la pattuizione del compenso professionale tra professionista e cliente anche al di sotto dei minimi tariffari: pattuizione che prima era sanzionata con la nullità! Tuttavia, in mancanza di specifico accordo scritto sul punto, continuava ad applicarsi la tariffa, anche per quanto riguardava i minimi.

Successivamente, con l’art. 9, comma 1°, del D.L. n. 1/2012 veniva disposta espressamente l’abrogazione delle tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico e, con la Legge di conversione n. 27 del 24 marzo 2012, veniva introdotto l’obbligo di rendere nota al cliente la misura del compenso del professionista sulla base di un preventivo di massima.

L’odierna riforma legislativa, ossia la novella del 4 agosto 2017, n. 124, ha introdotto una serie di disposizioni – in alcuni casi, come nella fattispecie esaminata, immediatamente operative – sulle professioni intellettuali, un tempo definibili “protette”, nell’ottica di incidere maggiormente sulla cd. libera concorrenza e sulla trasparenza del rapporto professionista-cliente.

Così, con la modifica dell’art. 9, comma 4° del D.L. n. 1/2012, da parte della Legge n. 124/2017, il Legislatore ha inserito per il professionista l’obbligo di formulare al cliente per iscritto [o in formato digitale] il cd. preventivo di spesa, precisando che: “Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito, nelle forme previste dall’ordinamento, al momento del conferimento dell’incarico professionale. Il professionista deve rendere noto obbligatoriamente, in forma scritta o digitale, al cliente il grado di complessità dell’incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell’incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell’esercizio dell’attività professionale. In ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente obbligatoriamente, in forma scritta o digitale, con un preventivo di massima, deve essere adeguata all’importanza dell’opera e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. Al tirocinante è riconosciuto un rimborso spese forfettariamente concordato dopo i primi sei mesi di tirocinio”.

Dunque, a decorrere dal 29 agosto di quest’anno, data di entrata in vigore della L. 124/2017, il professionista dovrà comunicare al cliente obbligatoriamente, in forma scritta o digitale, sia il grado di complessità dell’incarico, precisando tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili, ivi inclusi i dati della polizza assicurativa professionale, sia il preventivo cd. di massima, che il professionista dovrà rendere al cliente anche in assenza di una specifica richiesta, e nel quale la misura del compenso dovrà essere adeguata all’importanza dell’opera e pattuita con l’indicazione, per le singole prestazioni, di tutte le possibili voci di costo.

Per ciascuna prestazione richiesta dal cliente, il professionista, dal 29 agosto 2017, è dunque tenuto ad indicare per iscritto o digitalmente ai clienti non solo il corrispettivo dell’attività professionale da svolgere ma anche le spese, come, ad esempio, gli esborsi anticipati per conto del cliente a titolo di bolli, diritti, F24, e i costi prevedibili ma non anticipati, quali trasferte, oneri e contributi vari, tra i quali il contributo previdenziale per il professionista iscritto a una Cassa professionale.

Tenendo altresì in debita considerazione che, ai sensi del secondo comma dell’art. 2233 c.c., il compenso deve essere determinato tenendo conto del decoro della professione.

 

Pertanto, la determinazione del compenso non potrà non tenere in considerazione questi due elementi: l’adeguatezza all’importanza dell’opera e la rispondenza al decoro professionale.

In questo senso, sorgono dubbi circa le eventuali ripercussioni, anche dal punto di vista deontologico e disciplinare, nel caso in cui, ad esempio, il tecnico elabori un preventivo, pattuendo un compenso immotivatamente esiguo, che svilisca la professione e generi concorrenza sleale rispetto ad altri professionisti, oltre che confusione tra i committenti.

Se, da un lato, la modifica normativa di quest’anno tenta di superare le perplessità suscitate dalla storica e più snella prassi dei conferimenti di incarichi verbali, sprovvisti di una espressa e precisa indicazione dell’ammontare del compenso, che esponeva il professionista ad eventuali contestazioni e recriminazioni, soprattutto al momento del pagamento, dall’altro, costituisce una garanzia per il committente contro eventuali pretese irragionevoli del professionista, anche in caso di mancata o parziale esecuzione della prestazione professionale.

Tuttavia, essa provoca non poche perplessità in relazione al contenuto effettivo del preventivo, seppur definito di massima.

Non può difatti negarsi che, nell’espletamento dell’incarico, sovente il tecnico debba far fronte ad attività e incombenze impreviste o imprevedibili che, proprio perché sottratte alla sua valutazione e previsione, non potrebbero essere inserite nel preventivo di massima, oggi imposto come obbligatorio sin dal primo vagito del cliente in studio.

Per questa ragione, si ritiene consigliabile l’inserimento, nel preventivo, di clausole di salvaguardia e garanzia quali, a mero titolo esemplificativo, la durata di validità del preventivo, le condizioni che impongano l’aggiornamento del documento, le fasi di lavorazione comprese e quelle escluse, le condizioni e le modalità di pagamento del corrispettivo e la previsione che gli eventuali scostamenti e le possibili variazioni che dovessero intervenire, dovranno essere, oltre che giustificati e legittimi, debitamente comunicati alla committenza.

Ebbene, se da un lato non può tacersi che, vertendosi in ambito di professioni altamente tecniche e specializzate, un eccessivo formalismo rischierebbe di tramutarsi in una mera elencazione di attività e costi, limitativa delle capacità proprie del professionista, sulle quali il cliente basa la sua scelta, è altresì innegabile che, nell’ottica dell’instaurazione di un rapporto di reciproca fiducia tra professionista e committente, la trasparenza e chiarezza sono principi di cui non può non auspicarsi la concreta attuazione.

Nella consapevolezza che gli interventi imprevisti demandati alla competenza del professionista incontrerebbero maggior condivisione e partecipazione nella committenza che abbia avuto effettiva e approfondita contezza della restante e più prevedibile parte dell’attività tecnica svolta.

Lettera d’incarico: “patti chiari e amicizia lunga”

La lettera di incarico professionale: non è obbligatoria ma fortemente consigliata.

 

L’incarico professionale conferito al geometra da committente privato non necessita della forma scritta per essere valido ed efficace, a differenza del contratto di prestazione di opera intellettuale con una pubblica amministrazione, che deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità.

Tanto è vero che, storicamente, l’incarico verbale da parte di un committente privato ai professionisti e, tra questi, ai geometri è sempre stato molto frequente, anche troppo.

Al contrario è buona norma che il geometra metta per iscritto, e faccia sottoscrivere  al cliente, i termini e le condizioni della prestazione professionale pattuita.

In assenza di un incarico formalizzato per iscritto, infatti, è più facile che insorgano contestazioni tra le parti circa le condizioni ed il perimetro della prestazione affidata al professionista ed, in quel caso, sarà ben più difficile fornire la prova di tali termini e condizioni.

Gli elementi più rilevanti da introdurre e precisare nel contratto di prestazione professionale sono: una descrizione, almeno sommaria, della prestazione richiesta e del grado di complessità della stessa; l’indicazione della durata dell’attività; tutti i costi prevedibili delle opere commissionate; la misura dell’onorario pattuito e le relative modalità di pagamento.

Nella prassi, talvolta, è proprio il cliente a richiedere che il professionista cristallizzi i termini e le condizioni della prestazione in una lettera che ne specifichi l’oggetto, i termini temporali e il compenso offerto.

Pertanto, la cd. lettera o disciplinare di incarico – che può essere più o meno estesa, più o meno dettagliata –  dovrebbe contenere, in linea di massima e schematicamente, almeno i seguenti punti

1)         indicazione delle parti;

2)         premesse, anche relative alle motivazioni ed agli obiettivi del cliente;

3)         oggetto dell’incarico;

4)         esclusioni dall’incarico;

5)         documentazione fornita dal cliente;

6)         tempistica e durata della prestazione professionale richiesta;

7)         previsione dell’onorario ed obbligo di rimborso delle spese vive;

8)         piano dei pagamenti e pattuizione di interessi specifici in caso di mora;

9)         recesso dal contratto/revoca dell’incarico (eventuali penali);

10)       eventuale clausola di arbitrato/foro competente;

11)       indicazione della polizza per la responsabilità civile professionale;

12)       eventuale previsione di un preliminare tentativo di conciliazione avanti il Collegio Provinciale dei Geometri di appartenenza del professionista;

13)       approvazione specifica delle clausole del contratto.

Fermo quanto sopra, giova richiamare l’attenzione su alcuni dei passaggi principali da prevedere all’interno di una “lettera tipo” di incarico professionale, onde fornire alcuni spunti al lettore, spunti che potranno essere approfonditi anche visionando i modelli predisposti dagli ordini di appartenenza (nel nostro caso, dal Collegio di Roma ed in ogni caso dal Consiglio Nazionale Geometri).

È appena il caso di sottolineare che le indicazioni e le informazioni proposte in questa sede non possono, da sole, costituire modello per la predisposizione di disciplinari di incarico professionale nel caso concreto.

Venendo alla lettera di incarico, è innanzitutto opportuno definire con chiarezza i termini e i limiti dell’incarico professionale (l’oggetto del contratto), precisando all’occorrenza quali attività restano escluse dall’incarico stesso.

In secondo luogo, sarà utile precisare la durata dell’incarico, fatta salva eventualmente la possibilità per le parti di prevedere specifiche modalità di recesso anticipato dal contratto.

È poi di fondamentale importanza la pattuizione precisa e specifica del compenso riconosciuto al professionista (oltre accessori di legge), onde evitare spiacevoli contrasti con i committenti e per avere un documento sulla base del quale ottenere, in tempi relativamente brevi, un titolo giudiziale (il cd. decreto ingiuntivo) in caso di inadempimento del committente/cliente.

Rispetto al compenso pattuito andranno individuati i termini e le modalità di pagamento, puntualizzando le scadenze per l’erogazione degli acconti e il termine per il versamento del saldo.

Per eventuali ritardi e inadempimenti da parte del cliente è opportuno, inoltre, prevedere l’applicazione di interessi moratori, eventualmente di penali e/o di clausole risolutive del contratto, con facoltà per il professionista di sospendere la prestazione e/o recedere dall’incarico.

Così come appare opportuno disciplinare e prevedere le eventuali variazioni del progetto in corso d’esecuzione.

Come anticipato, ulteriori questioni da normare con accortezza nell’ambito del contratto di conferimento di incarico professionale sono le ipotesi di risoluzione e di recesso. Ad esempio, a tutela del professionista, potrà prevedersi che il committente possa recedere dal contratto solo se al professionista stesso siano imputabili errori gravi o mancanze rilevanti, concedendo comunque un congruo termine di preavviso.

Ovviamente andrà resa l’informativa in materia di protezione dei dati personali.

Non dimentichiamo che il documento che attesta la fase genetica del rapporto è anche la sede per inserire il riferimento alla propria polizza assicurativa professionale, oggi obbligatoria.

Da ultimo, potrà essere precisato che per quanto non espressamente previsto nel contratto, troveranno applicazione le leggi vigenti e, in particolare, le norme del Codice civile relative al contratto d’opera intellettuale, le norme del Codice deontologico del professionista e le norme dell’Ordinamento professionale dei geometri.

Infine, fatta salva la valutazione del caso concreto, in generale nel corpo di tale contratto potrebbe essere pregevole introdurre anche i seguenti elementi: la previsione di una clausola penale a carico del professionista per il caso di suo inadempimento (o ritardato adempimento), che potrebbe avere l’effetto di limitare il danno risarcibile, a meno che non sia espressamente pattuita la risarcibilità del danno ulteriore; la fissazione di indirizzo o elezione di domicilio ai fini del contratto di incarico professionale, così che tutte le comunicazioni tra professionista e cliente saranno validamente effettuate se recapitate agli indirizzi previsti.

In conclusione, appare pleonastico evidenziare come l’accorta e puntuale regolamentazione dell’incarico professionale conferito al geometra sia di estrema importanza per consentire una piena tutela dei diritti e degli interessi di entrambe le parti del contratto (geometra e cliente), con conseguente riduzione, per quanto possibile, degli elementi di incertezza e di opinabilità del rapporto.