Ancora sui controlli cd. difensivi. Sui limiti dell’operato delle agenzie investigative nella vigilanza dell’esecuzione della prestazione lavorativa vera e propria.

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Di recente, la Suprema Corte di Cassazione si è nuovamente pronunciata sul delicato tema riguardante i limiti dell’attività investigativa da parte di un agente esterno nell’ambito del rapporto di lavoro, precisando che al datore di lavoro non è consentito rivolgersi ad un’agenzia investigativa per accertare l’adempimento o l’inadempimento del lavoratore rispetto alle obbligazioni su di esso incombenti e direttamente riconducibili al contratto di lavoro.

In particolare, il precetto che si trae dalla pronuncia della Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, n. 21621 del 4 settembre 2018 attesta che: “Deve ritenersi che il controllo dell’agenzia investigativa non possa riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, l’inadempimento essendo anch’esso riconducibile, come l’adempimento, all’attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma debba limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione: ne consegue che le agenzie di investigazione, per operare lecitamente, non debbano sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori e che è illegittimo il licenziamento laddove l’accertamento riguarda il mancato rispetto dell’orario di lavoro o lo scostamento da esso”.

Nella specie, il Giudice di ultima istanza ha sancito l’illegittimità di un licenziamento intimato sulla scorta di accertamento della fittizia presenza di lavoratore sul posto di lavoro, sulla base di quanto appurato grazie alla collaborazione di guardie giurate e di personale di vigilanza esterni ed estranei alla sua organizzazione di lavoro.

Invero, l’attività di vigilanza sull’attività lavorativa vera e propria è demandata al solo datore di lavoro e non può essere affidata a soggetti esterni, quali le agenzie investigative.

La predetta pronuncia, peraltro, si pone nel solco di chiari precedenti giurisprudenziali tra cui altra recente sentenza della Corte di legittimità che, appena qualche mese prima, aveva puntualizzato il medesimo principio.

Infatti,anche nella massima tratta dalla sentenza della Suprema Corte n. 15094 del 11 giugno 2018, si legge testualmente che: “I controlli del datore di lavoro a mezzo di agenzia investigativa, riguardanti l’attività lavorativa del prestatore svolta anche al di fuori dei locali aziendali, sono legittimi solo ove siano finalizzati a verificare comportamenti che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti od integrare attività fraudolente, fonti di danno per il datore medesimo, non potendo, invece, avere ad oggetto l’adempimento della prestazione lavorativa, in ragione del divieto di cui agli artt. 2 e 3 St. Lav.”.

Orbene, in quel caso, la Suprema Corte, con riferimento ad una ipotesi di accertamento di mancata esecuzione da parte del lavoratore licenziato di compiti di verifica (attività esterna di ispezione di alcuni cantieri), nonché di attestazione fraudolenta da parte del dipendente di averli eseguiti, aveva modo di sottolineare come il controllo occulto sull’attività lavorativa da parte di agenzia investigativa o di guardie giurate possa riguardare solamente gli atti illeciti del lavoratore e non l’adempimento o l’inadempimento del lavoratore stesso rispetto alle proprie obbligazioni contrattuali di prestare la sua opera.

Infatti, per la Suprema Corte, l’inadempimento è riconducibile, al pari dell’adempimento, all’attività lavorativa tout-court e, pertanto, è sottratto alla suddetta vigilanza, la quale deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore, non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione del prestatore di lavoro.

Sulla base di detto principio, pertanto, la Corte ha cassato la sentenza di secondo grado che aveva dichiarato la facoltà del datore di lavoro di avvalersi di agenzie investigative per il controllo della diligente esecuzione della prestazione lavorativa di un lavoratore, senza alcun riferimento ad attività concorrenziale o comunque fraudolenta da parte di questi.

Certificazione dei contratti di lavoro: occasione di trasparenza e redditività per le aziende

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La cd. certificazione dei contratti di lavoro, oltre a svolgere la funzione prevalente di prevenire l’illegalità e favorire l’emersione del lavoro sommerso, costituisce una valida alternativa rispetto al rischio di conseguenze sanzionatorie in caso di ispezione del lavoro, oltre che un forte deterrente per il dipendente o collaboratore che voglia promuovere un giudizio di riqualificazione del rapporto di lavoro in essere che abbia ricevuto in origine lo stigma della certificazione.

In molti casi, infatti, la certificazione costituisce, in virtù di espresse previsioni normative, condizione legittimante di precise scelte datoriali. Ci si riferisce in particolare all’art. 2 del D.Lgs. n. 81 del 2015, in virtù del quale la certificazione svolge la funzione di escludere l’applicabilità della disciplina del lavoro subordinato ai rapporti di collaborazione, che si configurano quali prestazioni di lavoro personali e continuative, con organizzazione, da parte del committente, delle modalità di esecuzione, dei tempi e del luogo di lavoro.

L’istituto è stato introdotto dagli artt. 75 – 84 del D.Lgs. n. 276 del 2003 e precisato dagli artt. 30 e 31 del cd. Collegato lavoro, di cui alla Legge n. 183 del 2010.

La certificazione costituisce un atto amministrativo, volontario, con forza di legge, che attesta la conformità di un contratto di lavoro alle specifiche previsioni normative afferenti la fattispecie in esame, quali la natura e le modalità di svolgimento del rapporto lavorativo.

Atti oggetto di certificazione

Possono essere oggetto di certificazione tutti i contratti in cui sia direttamente o indirettamente dedotta una prestazione lavorativa, fino ad includere il contratto commerciale di somministrazione tra agenzia ed utilizzatore e il contratto di appalto.

Quindi, per riassumere, gli atti oggetto di possibile certificazione possono essere:

-tutti i contratti di lavoro

-i regolamenti interni delle cooperative

-le rinunce e le transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro, ex art. 2113 c.c.

Effetti della certificazione

Con riguardo agli effetti della certificazione, si precisa che, con l’apposizione di essa, il contratto di lavoro acquisisce forza di legge e produce effetti civili, previdenziali, amministrativi e fiscali fino alla sentenza di merito, nei confronti di terzi, quali Ispettorati del lavoro, Enti assicuratori e Organismi tributari e fiscali.

La certificazione vincola altresì il Giudice in quanto non può discostarsi, nella qualificazione del contratto e nella interpretazione delle clausole, dalle valutazioni della Commissione di certificazione, ad eccezione del caso di una erronea qualificazione, di vizi del consenso o di difformità nelle modalità di esecuzione rispetto a quanto certificato.

Organismi di certificazione

Gli organismi abilitati alla certificazione sono:

-le Commissioni istituite presso gli Ispettorati del lavoro e presso le Province (competenza non esclusiva riguardante il regolamento delle cooperative);

-il Ministero del lavoro, cui possono ricorrere i datori di lavoro con un’unica sede di lavoro, associati ad organizzazioni imprenditoriali, che abbiano predisposto schemi di convenzione, o i datori di lavoro che abbiano la propria sede in almeno due Province. Si rappresenta in proposito che le certificazioni rilasciate dalla Commissione centrale sono sottoposte alla ratifica da parte delle Commissioni provinciali;

-le Commissioni istituite presso le Università e le Fondazioni universitarie, obbligatoriamente registrate nell’apposito Albo delle Commissioni di Certificazione tenuto dal Ministero del lavoro, al quale forniscono, ogni sei mesi, studi ed elaborati di indici e criteri giurisprudenziali seguiti per la qualificazione dei contratti, secondo le classificazioni indicate dal Ministero del Lavoro. Tali Commissioni possono essere composte solo da docenti di diritto del lavoro, legati da rapporti di prestazioni coordinate e continuative;

-i Consigli provinciali dei consulenti del lavoro attraverso le apposite Commissioni a competenza territoriale;

-le Commissioni istituite dagli Enti bilaterali, territoriali o nazionali; in merito, con la circolare n. 4 del 12/02/2018, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha precisato che gli Enti bilaterali abilitati allo scopo sono solo i soggetti costituiti ad iniziativa di una o più associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative.

Le Commissioni ora elencate effettuano e rilasciano la cd. certificazione sulla base dei criteri individuati nei cd. codici di buone pratiche, emanati dal Ministero del lavoro, che considerano i diritti e i trattamenti economici e normativi ricavabili anche dagli accordi interconfederali, unitamente ai regolamenti adottati da ciascuna Commissione.

Alle Commissioni sono attribuite altre competenze strumentali alla certificazione come, a titolo esemplificativo, la consulenza e l’assistenza nella stipulazione dei contratti, l’adeguamento del programma negoziale riferito alle modalità di esecuzione e l’informativa scritta da consegnare al lavoratore con l’indicazione delle linee guida da seguire per l’applicazione del contratto. La competenza tipizzata delle Commissioni non può subire alcuna deroga in merito ai diritti discendenti dal contratto.

Le Commissioni sono inoltre tenute ad esperire il tentativo di conciliazione, quale condizione di procedibilità dell’eventuale ricorso giurisdizionale avverso la certificazione.

Rientrano ancora tra le attribuzioni delle stesse Commissioni anche le conciliazioni riferite alle controversie individuali di cui all’art. 410 c.p.c.

Ricorsi avverso gli atti di certificazione

È possibile adire il Giudice del lavoro, dopo aver esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione ex art.410 c.p.c., presso la stessa Commissione che ha emanato l’atto. Le ragioni potrebbero essere ricondotte:

1 – all’erronea qualificazione del contratto;

2 – alla difformità delle modalità di svolgimento rispetto a quanto certificato (effetti della sentenza di accoglimento dalla data della sua emanazione);

3 -ai vizi del consenso nella stipulazione del contratto.

Può esperirsi anche il ricorso al TAR in caso di violazione del procedimento (incompetenza e violazione di legge) e di eccesso di potere (uso erroneo del potere discrezionale, ignorando l’iter procedurale della certificazione).

In conclusione e ad onta della complessità procedurale volta ad assicurare la correttezza sostanziale dei contratti, il ricorso all’istituto della certificazione per le aziende vede quindi in prospettiva, tra le potenziali finalità, il possibile superamento del lungo e oneroso contenzioso connesso all’ispezione del lavoro.